Texto publicado no Jornal O Fato em 29/12/17. A liberdade foi o primeiro direito humano expressamente reconhecido. Desde o Cilindro de Ciro, que data do ano 539 AC, o direito à liberdade se mostra como… Mais
Eventos científicos para 2018
Postagem em permanente atualização, para compilar eventos científicos selecionados para o ano de 2018. Pretendo participar de alguns deles, que marcarei com asterisco.
** XXVII Encontro Nacional do CONPEDI – Salvador/BA.
13 a 15 de junho.
PRAZO PARA ENVIO DE TRABALHOS: 02 DE ABRIL.
II Congresso de Filosofia do direito para o mundo latino – Rio de Janeiro/RJ.
11 a 13 de julho.
PRAZO PARA ENVIO DE TRABALHOS: 17 DE MAIO (LIMITE)
VIII Encontro Internacional do CONPEDI – Zaragoza/Espanha.
06 a 08 de setembro.
PRAZO PARA ENVIO DE TRABALHOS: 08 DE MAIO.
** IX Encontro Internacional do CONPEDI – Quito/Equador.
17 a 19 de outubro.
PRAZO PARA ENVIO DE TRABALHOS: 18 DE JUNHO.
** Primer Congreso Latinoamericano de Estudios de Género y Cuidado – Mondevidéu, Uruguai.
Miradas Latinoamericanas al cuidado
05 a 07 de novembro
PRAZO PARA ENVIO DE TRABALHOS: 15 DE MARÇO.
XXIII Congreso del CLAD 2018 – Guadalajara, México.
06 a 09 de novembro
PRAZO PARA ENVIO DE TRABALHOS: 15 DE ABRIL (PROPOSTA DE PAINEL) E 06 DE JULHO (ARTIGO).
** CLACSO 2018 – Buenos Aires, Argentina.
8ª Conferencia Lationamericana y Caribeña de Ciencias Sociales
Primer Foro Mundial del Pensamiento Crítico
26ª Asamblea General de CLACSO
17 a 23 de novembro
PRAZO PARA ENVIO DE TRABALHOS: 12 DE ABRIL.
O discípulo supera o mestre
Um dia, um professor me disse que não “ensinava tudo na aula” porque não queria que os alunos dele “tomassem seus clientes”. Entendi que ele não compartilhava todo o seu conhecimento conosco porque não queria uma concorrência “tão boa quanto ele”.
Isso me marcou. Ainda era jovem e minha aventura na docência era restrita ao ensino de idiomas estrangeiros, e não parecia um problema que meus alunos e minhas alunas falassem italiano ou inglês melhor do que eu. Mas o meu professor quis dizer, naquela frase, naquele instante, que ele esperava ser sempre “melhor” que seu aluno e sua aluna. Os advogados e advogadas que o tivessem como professor seriam sempre “não tão bons” quanto ele. E eu não soube o que pensar.
Minha experiência docente posterior me fez voltar a refletir sobre esse professor – e essa frase específica dita por ele – várias vezes. Lecionei para crianças e adolescentes do ensino fundamental, lecionei para adultos, estudei sobre práticas pedagógicas, capacitei-me, tornei-me, então, o Mestre que meu professor não era – porque eu tinha o título, ele não.
A questão não era se eu seria melhor do que ele. Era se eu deveria desenvolver minha docência para que meus alunos e minhas alunas fossem, um dia, melhores do que eu. Se eu planejaria e prepararia aulas com a intenção que meus alunos e minhas alunas me superassem. Não sei bem se posso ou devo considerar essas gradações de melhor ou pior na sala de aula, porque cada aluno e cada aluna têm objetivos diferentes e vai desenvolver-se intelectual e profissionalmente de forma diferente. Mas a verdade é que eu nunca me importei se, um dia, cruzasse com um aluno ou uma aluna nos corredores de um fórum e ele ou ela tivessem me superado.
Não era assim que eu planejava minhas aulas. “Como posso ensinar o suficiente para que não seja tanto a ponto dos meus alunos e minhas alunas serem melhores do que eu” nunca fez parte da minha proposta pedagógica. Sempre busquei me doar integralmente às aulas e a meus alunos e alunas, buscando as melhores práticas que permitissem que eles e elas pudessem, junto comigo, construir conhecimento jurídico. Estudei não apenas o Direito, mas a pedagogia, e tentei ler os ensinamentos dos melhores nomes que me indicaram nas palestras e reuniões, descobrindo que esses pedagogos e essas pedagogas não tinham qualquer dificuldade em compartilhar tudo que eles e elas sabiam comigo.
Ontem, meu Reitor nos perguntou, em um momento de reflexão, qual era nosso legado. Estávamos no workshop de formação docente, que sempre acontece no início dos semestres. Ao meu lado direito, sentava uma ex-aluna, hoje colega professora. Ao meu lado esquerdo, sentava um ex-aluno, hoje colega professor. Lembrei-me novamente do meu professor. Como ele se sentiria, vendo seus ex-alunos e ex-alunas dividindo o espaço docente com ele? Será que estaria intimidado ou acreditando que não eram tão competentes quanto ele?
Eu estava realizada, absolutamente feliz de compartilhar aquele workshop com meus ex-alunos, e saber que estavam ali porque eram competentes e dedicados. Ainda não sei se é realmente importante pensar em discípulos superando os mestres no ensino superior contemporâneo, se isso deve realmente povoar o imaginário do professor e da professora. Mas, se me perguntarem hoje, eu espero sim, que todos os meus alunos e minhas alunas me superem. Que sejam muito melhores do que eu. Esse é meu legado.
Empatia, simpatia, alteridade e assimilação do Outro.
Eu e José estávamos conversando. Sentados à mesa, falávamos sobre liberdade de expressão – essa figura tão complicada de traçar contornos, ultimamente. Então chegamos em um ponto de discordância: o governo militar no Brasil, entre 1964 e 1984. Eu chamei de ditadura, ele de militarismo. Não quis entrar na discussão semântica. José defendeu o governo militar porque eles (os militares) nos livraram do comunismo. Também não quis entrar nesse ponto específico, já que dele discordo veementemente. Apenas falei com José que não aceito regime de exceção. Que uma democracia ruim é, para mim, melhor do que a ausência de democracia.
Estarreci-me porque José garantiu que o regime militar não foi antidemocrático. Que os militares fizeram o Brasil crescer e acabaram com a “pouca vergonha” que tinha aqui. Sobre a liberdade de expressão, assunto originário, José entendeu que ela não foi prejudicada.
Mas como, José? As pessoas não podiam falar o que queriam nem andar livremente nas ruas. Como assim, a liberdade não foi prejudicada? E José me saiu com a pérola: ninguém da minha família foi preso pelo regime militar. Só vagabundo foi preso e ele nem acredita em tudo que dizem; tem muita gente interessada em macular a imagem dos militares.
Outro dia, conversava com Paula enquanto esperava uma audiência. Processualista chata que sou, criticava o desrespeito de muitos juízes ao processo. Comentei com Paula que vivemos um período conturbado do Direito, em que cada vara parece ter seu próprio código processual, que varia de acordo com a ação, com as partes em litígio. Paula concordava comigo, até falarmos do processo penal.
Para Paula, vagabundo tem que ser preso e condenado. Nessa ordem, vejam bem. Questionei. Eu concordava com ela, no sentido de que criminosos deveriam ser punidos, mas perguntei se ela realmente acreditava que “punir a qualquer custo” no estilo “os fins justificam os meios” era válido.
Paula disse que sim. Que bandido não tinha que ter esse negócios de ampla defesa nem tanto recurso, que tinha que ser jogado na cadeia para apodrecer. Perguntei a Paula quem era o bandido e ela me disse que é quem comete crimes. O que não perguntei a Paula é se ela baixa música pirata ou assiste filmes pelos torrents. Também não quis saber quantas vezes ela já dirigiu acima da velocidade em uma via de 20km/h. Até porque Paula não considera esses crimes muito graves, entendem?
A muito correta Paula nunca teve ninguém preso injustamente na família. Nunca precisou se defender de acusações falsas e agradeceu ao devido processo legal.
Outro dia, Lucas me disse que teria uma filha e como isso mudou a percepção dele sobre as mulheres. Que ele foi um homem que não respeitava mulheres e que, agora que teria uma filha, ele passou a ver as coisas de uma forma diferente.
Perguntei a Lucas por quê. Ele disse que era por causa de sua filha, claro. Que ser pai de uma menina o fazia enxergar as mulheres com mais respeito. Que ele não iria querer que fizessem com a filha dele o que ele fez com outras garotas quando era jovem. Lucas disse que espera que sua filha não viva em um mundo que tenha mais homens… como ele.
José, Paula e Lucas são personagens fictícios. Mas essas conversas eu já tive, muitas vezes, com pessoas diferentes. Eu ouvi de colegas, familiares, pessoas da minha convivência, que a ditadura não foi ruim porque eles não conheciam ninguém preso. Ou que o processo penal poderia desrespeitar a ampla defesa, afinal, eles não conheciam ninguém que tinha sido “preso, julgado e condenado” sendo inocente. E ouvi muitos homens dizendo que só respeitavam mulheres depois que se tornaram pais, maridos, ou porque queriam respeito para suas mães e irmãs.
Qual é o problema disso? É que estamos definindo o Outro por nós mesmos. Emmanuel Lévinas, filósofo lituano-francês, ao desenvolver sua ética como alteridade, teorizou sobre como só conhecemos efetivamente o Outro quando permitimos que ele seja ele e não nós mesmos. Que a assimilação do Outro estraçalha, destrói, impede o respeito e a alteridade.
O que vemos hoje, como nunca, é isso. A empatia só se faz quando nos vemos nos outros. Quando encaixamos o Outro em nós. Ou seja, não há, de verdade, alteridade. Não respeitamos, assimilamos.
José, Paula e Lucas não enxergam o cenário, a menos que façam parte da peça.
Súmula 377 do STF, Código Civil de 2002 e os diálogos constitucionais
Sei que o Código Civil de 2002 não é novidade, estando em vigor plenamente há 14 anos. Ele veio substituir o código de 1916 e chegou anos depois da Constituição de 1988, porém, não posso deixar de considerar que muitos de seus dispositivos referentes ao Direito de Família se mostram conservadores e dissonantes dos próprios princípios norteadores do Estado Brasileiro.
Na publicação de hoje refletirei sobre o artigo 1641 do Código Civil de 2002 e a manutenção da Súmula 377 do STF, considerando o conteúdo contraditório entre ambos dispositivos normativos.
O Código Civil de 1916 previa, em seu artigo 258, o regime da separação de bens obrigatória, imposta a determinados casamentos. O objetivo normativo era claramente patrimonial – visava proteger patrimônio de um dos nubentes ou de seus herdeiros, precipuamente, desconsiderando que direitos patrimoniais são, geralmente, disponíveis e que não existem herdeiros de pessoas vivas.
Ainda, a imposição podia levar a situações que deixariam um dos cônjuges na mais absoluta miséria em caso de dissolução da união conjugal, principalmente depois do advento da Lei do Divórcio em 1977. O cônjuge que, casado sob regime da separação obrigatória, não tivesse bens em seu nome, ficaria sem nada em um eventual fim do casamento, haja vista que, à época, herdava apenas na ausência absoluta de descendentes, ascendentes ou colaterais. Não levava nem meação nem herança. Como era comum que os homens fossem os detentores do patrimônio, quem acabava ficando sem nada eram as mulheres, o que, provavelmente, impedia que elas encerrassem seus casamentos.
Consciente dessa problemática, o STF sumulou, em 1964, que os bens adquiridos na constância do casamento sob regime da separação obrigatória se comunicariam entre os cônjuges. Criou, a súmula, uma espécie de separação obrigatória de bens com meação, praticamente equiparando-a à comunhão parcial.
O STF entendeu que era possível estender a hipótese do artigo 259 do Código Civil de 1916 ao casamento realizado sob separação legal, considerando que os bens adquiridos na constância do casamento deveriam ser partilhados entre os cônjuges no silêncio do contrato. Em voto proferido no RE 9.128 de 1948, o Min. Lafayette de Andrada questionou que a intenção do legislador, apesar de compreensível, geralmente causava mais prejuízos do que benefícios:
Essas cautelas, de modo geral, são justas, mas na prática nem sempre dão resultados visados, pois muitas vêzes as conseqüências são danosas para as pessoas que a lei visa proteger.
Depois da Constituição de 1988, a competência para decidir tais questões sobre regimes de bens e partilha passou a ser do STJ, em hipótese de violação da lei. Manteve-se, no entanto, a Súmula 377 porquanto vigente o Código Civil de 1916.
Ocorre que o Código Civil de 2002 repetiu boa parte dos dispositivos conservadores do Código de 1916 no tocante ao Direito de Família, como os absurdos artigos 1520 e 1611 e as hipóteses de separação legal de bens, previstas no artigo 1641. A manutenção de um regime de separação obrigatória, pelo legislador, demonstrou que o legislativo insistiu em uma proteção normativa para patrimônio dos cônjuges e seus herdeiros, a despeito da vontade dos próprios cônjuges, presumindo, assim, uma aparente má-fé na realização de alguns casamentos.
Essa reprodução, no Código de 2002, do que havia sido reinterpretado pelo STF em 1964, mostrando opinião legislativa contrária à judicial, é um interessante exemplo de diálogo constitucional; e pouco nos colocamos a observar nessa perspectiva. Enquanto o STF, cumprindo sua competência antes da Constituição de 1988, se pôs a dizer que a intenção do legislador era nobre, porém não funcionava na prática, o legislador, posteriormente, decidiu mostrar ao Judiciário que mantém sua proposta de proteger o patrimônio de terceiros em detrimento da livre pactuação entre os cônjuges.
Essa reviravolta, porém, não alterou substancialmente o pensamento judicial. O STJ, então competente para decidir sobre a questão do regime da separação legal de bens, manteve a incidência da Súmula 377 em julgados recentes, como é o caso do AgRg no AREsp 650390 / SP, de relatoria do Min. João Otávio de Noronha, que define:
3. No regime da separação obrigatória, comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, sendo presumido o esforço comum (Súmula n. 377/STF).
Ocorre que o STJ, em geral, está decidindo sobre casamentos realizados na vigência do Código Civil de 1916, como no caso acima. Nesse sentido, também o REsp 1593663 / DF de relatoria do Min. Villas Bôas Cueva e no EREsp 1171820 / PR, de relatoria do Min. Raul Araújo que, apesar de fazer menção ao Código de 2002, trata de relação conjugal erigida sob a égide do Código anterior.
Mas, considerando que o Código Civil de 2002 repetiu as mesmas hipóteses de separação legal de bens do Código de 1916, e considerando que a sociedade é, atualmente, mais liberal sexualmente e menos conservadora em relação às formações familiares, com o afeto prevalecendo sobre outras estruturas (como a biológica, eventualmente), poderíamos afirmar que o STJ deve, ou deveria, manter o previsto na Súmula 377 do STF para todos os casamentos em regime de separação legal, independentemente de quando foram constituídos.
Aí questionamos: quem tem a palavra final sobre a Constituição e sobre o Direito é o poder democrático (legislativo) ou o Judiciário, cuja função é aplicar a lei e, como constitucionalmente previsto, também corrigir distorções nessa mesma lei? O controle de constitucionalidade não é um mito a ser discutido pelo Direito Brasileiro, ele é realidade posta expressamente na Constituição de 1988. Sem se adentrar em uma discussão mais profícua sobre o ativismo judicial e suas eventuais interferências na democracia, devemos ponderar sobre o claro debate dialógico ocorrido entre o Congresso e Judiciário Brasileiros sobre o tema da separação obrigatória de bens.
Ao ignorar o disposto na Súmula 377 do STF e manter a separação obrigatória de bens no ordenamento jurídico nacional, o legislador insistiu na sua relevância para a segurança das formações familiares protegidas pelo Direito. Afinal, poderia ter sido plenamente incorporada a previsão jurisprudencial da súmula em comento para que o regime da separação legal de bens fosse abolido. Agora, a vez de jogar está com os tribunais superiores, que devem decidir se acatam a vontade legislativa – e revogam a Súmula 377 do STF – ou se mantém seu posicionamento sobre a comunhão de bens adquiridos na constância do casamento celebrado sob regime da separação obrigatória.
Esse intrigante exemplo de diálogo constitucional é até mesmo frequente no Direito Brasileiro, apesar de pouco estudado e/ou investigado. Uma importante questão que precisa ser levantada é sobre a função do Judiciário ao tomar decisões como essa, que motivou a Súmula 377. O objetivo da interferência judicial não é desafiar o legislador ou subverter a lei em julgamentos por equidade contra legem, mas tão somente resguardar que minorias (nesse sentido, grupos não contemplados pela lei majoritária) sejam alijados do Direito.
O princípio do contraditório
Trata-se de tradução não oficial da obra de Nicola Picardi, feita para o curso de Mestrado em Políticas Públicas e Processo na FDC, em 2005-2007.
PICARDI, Nicola. Il principio del contraddittorio. Rivista di Diritto Processuale, LIII, 1998, Padova : CEDAM, pp. 673 a 681.
1. Recebido o gentil convite do organizador do Comitê, para juntar-me aos senhores, que entendo testemunharem a influência exercitada sobre a comunidade dos juristas pela lição de Pietro Rescigno, Alessandro Giuliani e eu – como outras vezes – pensamos em redigir conjuntamente uma contribuição que se ligasse ao discurso sobre os princípios gerais do direito, com os quais Pietro Rescigno fechou a convenção organizada pela Academia Nacioal dos Linces, em maio de 1991.
As mazelas da vida e a dolorosa perda de Alessandro Giuliani não consentiram mais realizar o programa original, que apresentava arriscadas implicações filosóficas, lógicas e históricas, superiores às minhas forças. Tive que, por isso, repensar sobre o plano processual, e escolhi um argumento mais limitado, o princípio do contraditório, sobre o qual, se não me engano, o pensamento de Giuliani já exerceu uma notável influência e tem, por isso, importante potencialidade de desenvolvimento. Dedico, portanto, esta contribuição ao Mestre Pietro Rescigno, também ao meu amigo.
2. Diferentes são os significados que o contraditório assumiu e diferentes são as suas repercussões sobre o modo de reconstruir o processo. No direito comum, a manipulação de alguns textos sagrados tinha permitido elevar o contraditório como símbolo dos direitos naturais « quia citatio est inventa de iure naturali et est species defensionis… nullo modo potest omitti citiam per principem » Ainda no ano de 800, na literatura européia, si resaltava repetir que o contraditório encontra o seu fundamento em um « princípio de razão natural »; ele era conectado à natureza das coisas e era considerado, então, « inerente » o próprio processo. Basta recordar, para todos, a Relação Pisanelli sobre o projeto do código de processo civil de 1863. Antes, não faltou quem sentisse a necessidade de citar Seneca, que tinha escrito « qui statuit aliquid, parte inaudita altera, aequum licet statuerit haud aequus fuerit ». Trata-se, na verdade, de uma máxima de origem grega que vem codificada em uma … , ou seja, em um adágio que enuncia uma regula iuris: audiatur ed altera pars.
Sucessivamente, em correlação mais ou menos direta com « l’espirit positiviste » que se andava difundindo na ciência jurídica, dever-se-ia, contudo, considerar o exaurimento da função axiológica do princípio do contraditório. Já Mortara escrevera « acreditaria menos na seriedade de uma exposição de princípios científicos se me permitisse repetir as costumeiras frases… sobre o princípio de razão natural que ensina a necessidade do contraditório ».
Em uma segunda fase, foi, então, assumindo concretude uma diferente concepção do conceito em exame. Continuou-se, na verdade, a falar do « princípio do contraditório », mas desde então tal fórmula tinha perdido a referência original aos natürliche Rechtsgrundsätze e, então, o seu resultado ético-ideológico.
A locução « princípio », nesta fase, não indica mais uma entidade preexistente às normas processuais na qual devem se inspirar ou, se preferem, uma exigência « endoprocessual », mas sim o resultado de um procedimento de abstração, de diferenciaçã e de generalização das normas particulares ou de outros elementos compreendidos no sistema. Em tal quadro, é inevitável que o contraditório, um pouco cada vez, viesse desclassificado ao rol de categoria secundária até perder cada ligação com a essência do fenômeno processual.
3. Para entender plenamente esta mudança de perspectiva, será útil recordar que no primeiro pós-guerra, sob a influência da teoria normativa do direito, acabou por prevalecer a reconstrução do processo sub specie de procedimento. É notório como a aplicação de tal noção tenha autorizado uma reconstrução mais rigorosa da normativa do processo. Contudo, no âmbito desta concessão, o contraditório permaneceu, de alguma forma, à margem do fenômeno processual.
Emblemático, em propósito, aparece o pensamento de Merkl. A doutrina tradicional, naquele tempo, identificava o processo com o procedimento jurisdicional. I mestre vienense observou que esta equiparação teve uma justificativa histórica. Com efeito, as raízes do processo se entrelaçam no âmbito da jurisdição e o processo foi elaborado tecnicamente com referência à jurisdição. Do ponto de vista da teoria geral, a identificação não seria, todavia, sustentável porque o processo, por sua natureza, pode verificar-se em todas as funções estatais, possibilidade que se torna cada dia mais atual. Em definitivo, não se poderia desconhecer que, ao lado do procedimento jurisdicional, existam outros tipos de processos, quais sejam o procedimento administrativo e o procedimento legislativo.
Uma vez deslocado para o plano da teoria geral e à luz da Stufentheorie, Merkl definiu o processo como « o caminho – condicionado juridicamente … – através do qual uma manifestação jurídica de plano superior (Rechtsercheinung höherer Stufe) produz uma manifestação jurídica de plano inferior (Rechterscheinung riedrigerer Stufe) ». Portanto, o direito processual seria constituído por « todos aqueles elementos do ordenamento jurídico geral que regulam a via de produção dos atos jurídicos com base em outros atos jurídicos ».
Através desta construção, em definitivo, se è permitido propor uma reconstrução do procedimento administrativo ad instar do processo jurisdicional. O mesmo Merkl escreveu que o motivo político-legislativo que o instigava era constituído pela intenção de atribuir aos cidadãos que recorriam à autoridade administrativa « as mesmas garantias de juridicidade… que oferece o direito processual jurisdicional ».
As premissas das quais partia Merkl e as consequentes definições se conectam explicitamente à teoria gerarchica do direito, e encontram obviamente nesta o seu limite. Todavia, a identificação entre procedimento e processo e a submissão, em uma mesma categoria, seja do procedimento jurisdicional ou do procedimento administrativo, representou um resultado fundamental, também para aqueles que não aderiram à Stufentheorie. Mas tal sistematização se, por um lado, deveria indubitavelmente servir para inserir no procedimento administrativo garantias próprias do procedimento jurisdicional, por outro, deveria terminar inevitavelmente por depreciar as anotações que não são comuns aos dois tipos de procedimento. Aqui nos referimos ao contraditório que, enquanto presente no procedimento jurisdicional, normalmente não se encontra no procedimento administrativo. Aqueles, de fato, que se colocam no ponto de vista do procedimento terminam por colher a essência do fenômeno processual no iter procedimental, ou seja, na série de atividades que se sucedem em regular sucessão. Por esta ótica, constitui somente um « acidente » se o predito iter, em alguma hipótese, se desenvolva em contraditório dos destinatários do provimento e assuma, assim, uma estrutura mais articulada.
Em efeito, a diferente impostação da temática do contraditório contribui provavelmente para colocar na perspectiva justa as mais importantes impostações dos anos ’30. Aqui nos referimos à afirmação segundo a qual o princípio do contraditório é « um meio do processo, não um fim » pelo qual « o defeito de contraditório pode prejudicar, mas não prejudica em todos os casos o objetivo do processo; o contraditório é um instrumento útil do processo, quando existem razões para contradizer, se estas não existem, é um obstáculo », ou então aquela pela qual « a ausência efetiva do contraditório não está em contraste lógico com o final do processo, porque a atuação da lei, através de uma decisão justa, pode se obter também sem a cooperação das partes ».
Neste ponto, não se pode negar que tenha acontecido um verdadeiro naufrágio da impostação clássica. Mas o último ato deste processo de desvalorização do contraditório virá representado pelo conhecido projeto elaborado na Alemanha, no final dos anos ’30, que visava abolir totalmente o contraditório do processo civil, absorvendo o « processo das partes » no procedimento oficioso de jurisdição voluntária.
4. Na fase mais recente da ciência processual se percebem, contudo, claros sinais de um movimento diferente nos confrontos do princípio do contraditório e do processo. Bem ciente da dificuldade de fixar um pensamento ainda em elaboração, limitar-me-ei a alguns sinais para tentar esclarecer para mim mesmo aquelas que poderiam ser as possíveis e futuras linhas de evolução, através das quais parece possível uma recuperação da idéia clássica do contraditório e, então, sua utilização no núcleo central do processo.
Antes de tudo, no segundo pós-guerra, manifestou-se uma sensibilidade nova para a problemática do juízo. Carnelutti escrevia que « estudamos, com muita delicadeza, as relações jurídicas que se entrelaçam entre os vários sujeitos do processo…. e depois os atos, que no desenvolvimento de tais relações, são computados… mas as nossas idéias são muito menos claras entorno do que seja julgar ». Foi, portanto, proposta a questão quindi est iudictium? e observou-se que « o processo não é nada mais que juízo e formação de juízo ». Visto em perspectiva, o sugestivo induzimento « retornemos ao juízo » representou um claro sinal do despertar do interesse do jurista pelos mecanismos de formação do juízo e, antes de tudo, pelo contraditório e a colaboração das partes na busca da verdade. Antes, dada à íntima « co-naturalidade » entre o processo e o juízo, abriu-se de tal modo a via para recuperar o juízo e o contraditório e a fazer desses, ainda uma vez, os momentos centrais da experiência processual.
Um ulterior e decisivo passo na nova direção foi, pois, representado pelos esforços computados pela jurisprudência para elevar, com base à coordenação entre os artigos 24 e 3 da Constituição italiana, o princípio do contraditório al ranking de garantia constitucional. A defesa em juízo é, em primeiro lugar, garantia de contraditório e a paridade de armas assume o valor de condição de legitimidade constitucional da norma processual. Com isso se postula a absoluta identidade entre os poderes das partes, mas visa-se evitar injustificáveis diferenças de tratamento.
Processo oral e processo escrito
O texto abaixo é um resumo parcial da obra
CAPPELLETTI, Mauro. Procédure Orale e Procédure Écrite – oral and written procedure in civil litigation. In Studi di diritto comparato. Milano : Giuffrè, 1971. 116 p.
Foi elaborado em razão do curso de Mestrado em Políticas Públicas e Processo, realizado na FDC em 2005-2007.
1) PRELIMINARES DE UMA PESQUISA HISTÓRICO COMPARATIVA
A) O TEMA EM QUESTÃO
Cappelletti inicia sua exposição tratando da relevância da discussão do tema, que vinha a ser discutido pela segunda vez, com um intervalo de 20 anos. A primeira discussão teria sido analítica, tratando dos diferentes elementos e atos do processo, porém a segunda discussão seria sintética, ou seja, sobre características em comum entre processo escrito e oral.
Segundo Cappelletti, a discussão sobre oralidade do processo, que aparentemente seria uma discussão fora de moda, é um fenômeno tipicamente europeu-continental, uma vez que argumentar sobre este tema não é relevante para o direito da common law.
Após o grande 《cisma》da Europa ocidental, o entusiasmo existente sobre a oralidade atenuou-se, sendo que Kip chegou a entender que a oralidade não possuía grande valor científico. A Academia estava se propondo a uma discussão eminentemente internacional comparativa sobre a questão da oralidade do procedimento, a fim de pesquisar-se qual seria o valor atual da oralidade no processo civil.
AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS E OS DIFERENTES TIPOS DE COORDENAÇÃO ENTRE A ESCRITURA E A ORALIDADE.
Analisando a questão da oralidade e da escrita no processo civil moderno sob a ótica dos grandes sistemas jurídicos internacionais, Cappelletti ressaltou alguns pontos gerais.
A existência de uma tendência geral dos doutrinadores internacionais a limitar o problema do processo ordinário ao processo executivo e aos procedimentos especiais. O processo executivo é essencialmente escrito, e os procedimentos especiais também, por prescindirem de prova imediata e robusta, uma vez que necessitam preparar o juiz para uma cognição imediata. Em compensação, nos procedimentos menores, como a justiça de paz [existente com muita relevância na França e na Itália], há o predomínio da oralidade, uma vez que tais procedimentos necessitam de « rapidez », « simplicidade », « economia » e « acessibilidade ».
Cappelletti limitou sua análise ao procedimento ordinário, entendendo que o problema da oralidade está relacionado ao problema da administração da prova e à admissibilidade e apreciação da prova escrita.
Continuando, Cappelletti traz que os doutrinadores são unânimes ao afirmar que nos sistemas jurídicos modernos não existe um processo fundado sobre a forma puramente oral. Existe sim uma conjugação entre elementos orais e escritos, que trazem o problema da predominância ou coordenação entre um e outro, porém nunca exclusão.
Numerando-se as vantagens e desvantagens de ambas formas – oral e escrita, podemos ter:
- Forma escrita: mérito da precisão, pela qual o juiz aparentemente teria uma maior certeza a respeito da existência ou conteúdo de um ato.
- Forma oral: mais vivo, captando a atenção do juiz somente para os fatos mais relevantes. Possui a vantagem do predomínio da simplicidade sobre o formalismo.
O problema da oralidade e da escrita, então, acaba por relevar-se à sua coordenação, em especial sobre as « divergências entre as soluções práticas adotadas nos diferentes países ».
a) Na Inglaterra e nos Estados Unidos, esta coordenação delineia-se principalmente pela existência de duas fases bem distintas: a pre trial e a trial. A fase do pre trial tem caráter preparatório e se desenvolve entre as partes, sendo possível alguma intervenção judicial. Nesta fase, as partes utilizam as escrituras, para determinar a matéria de fato e prepararem o trial. Existe, também, a possibilidade inquisitória, na qual as partes se confrontam livremente e é também livre a « comercialização » dos documentos. Trata-se de uma fase que se desenvolve nos escritórios dos advogados, com raras intervenções judiciais, estas apenas para garantir o fair play. Existe oralidade, porém entre as partes e não frente o juiz.
As discoveries são mais desenvolvidas na Inglaterra, porém existe uma maior intervenção do Master [órgão distinto da Corte, mas que a representa]. Frente a este Master existe a realização de uma fase oral, porém preparatória para os atos escritos, visando apenas a celeridade do trial.
A fase do trial, ao contrário do que se imagina, extrapola i limite dos discursos dos advogados, compreendendo a administração das provas « in open court ». A oralidade predomina soberana, e as peças escritas são direcionadas aos advogados da parte contrária, e não exatamente à Corte. Trata-se de uma fase concentrada, e na Inglaterra a decisão e dada no mesmo dia, também « in open court ». É exatamente no trialque se revela a característica tipicamente oral do procedimento da commom law, porém é importante salientar que a prolação da decisão no « day in court » é exceção à regra, e que a fase do pre trial pode prolongar-se por anos.
Outra característica do processo da commom law é a preferência pelas provas orais, em razão do juri, que são discutidas no trial através das « cross examinations »; preferência esta que já vem se atenuando principalmente na Inglaterra.
Cappelletti também ressalta a limitação da apelação às questões de direito, na commom law. Como não é possível repetir-se toda a fase do trial, na fase apelatória a oralidade não é mais predominante.
b) São enumeradas as diferenças mais marcantes entre os procedimentos da civil law e dos procedimentos anglo-americanos:
- A ausência o juri no procedimento civil e de um episódio equivalente ao do « day in court », relativo à administração das provas;
- A tendência de atribuir maior importância à prova escrita que à prova oral.
- A ausência, ou a raridade, de poderes inquisitórios das partes, sendo que estes poderes são atribuídos ao juiz.
- A possibilidade ampla de um jus novorum na fase apelatória, com possibilidade de introdução dos fatos e de provas novas [ao contrário do que normalmente é autorizado na commom law]. Este fator causa desvalorização do primeiro grau de jurisdição, e invariavelmente prolonga a duração dos processos.
c) Entre os países da civil law, também se pode encontrar diferenças relativas à coordenação dos elementos escritos e orais:
- As soluções espanhola e latino americanas são as mais fiéis ao esquema antigo de jus commune, uma vez que os elementos escritos são dominantes, o que permite uma fragmentação excessiva do processo e uma gravidade maior do problema da duração do mesmo. Também causa a ausência de uma relação direta entre o órgão judicial e os elementos probatórios.
- Apesar de melhor, a situação na França e na Itália ainda não é a ideal. Os « debates orais » não compreendem a administração das provas, mas limitam-se aos discursos dos advogados, que muitas vezes nem acontece: estes preferem se referir às escrituras. Os discursos seriam mais interessantes se precedessem uma instrução efetiva do processo. Porém a preparação do processo, ainda mais na Itália, funda-se na troca de peças escritas. Esta prática serve para alongar ainda mais o processo. Não existem instrumentos eficazes de investigação como nas discoveries americanas e as intervenções do juiz servem apenas para equilibrar a situação. E ainda existe o fato de que a administração das provas não é imediata, o que é uma característica da oralidade. O juiz que recolhe as provas não é o mesmo que julga, sequer faz parte do colégio.
- A situação é melhor dos países da Europa central e nos escandinavos, aonde a duração do processo é mais suportável. A apresentação da demanda é escrita, mas segue-se da preparação do « debate oral principal », que se funda no contato direto entre o juiz e as partes. O juiz está munido de poderes de direção e aceleração do processo e exerce esses poderes eficientemente. O debate oral principal se desenvolve frente o mesmo juiz que « preparou » o processo, e é geralmente concentrado, apesar de quase nunca ser possível a realização do « onde day in court » do common law.
- Deve-se ressaltar duas tendências evolutivas dos países da civil law: a primeira consistiria no abandono da colegialidade em primeira instância e a segunda seria limitar a admissibilidade de inovações na apelação, o que seria muito importante para atenuar a desvalorização da primeira instância.
d) Entre as diferenças importantes, as que mais se aprofundam são as dos países do Leste Europeu. Em relação aos elementos orais do processo, entendidos aqui como a fase preparatória e não o debate oral principal, podemos destacar:
- A investidura dos juízes por eleição, o que os tornaria mais populares e menos aptos a se servirem utilmente das escrituras;
- O caráter popular da justiça, na qual todos têm acesso garantido sem necessidade de advogado, autorizando assim que os pedidos sejam feitos informalmente diretamente ao juiz. Este exerce uma função « assistencial » e de « consultoria », a fim de que exista uma igualdade « real » entre eles e não somente « formal ».
- A importância da publicidade do processo, que é uma garantia constitucional de quase todos os países socialistas [naquela época ainda existia União Soviética e os países socialistas]. Isso porque o processo tem a missão fundamental e « educar as massas ».
- O princípio do papel ativo do juiz, em busca da verdade « material ». Como já dito, o processo nos países do Leste Europeu são de interesse de ordem pública, e não puramente privada. Existe um contato direto entre o juiz e as partes (incluindo testemunhas, peritos, etc…), o que torna a oralidade muito mais desenvolvida. Porém existe a obrigatoriedade de que algumas provas sejam produzidas por escrito, não exatamente para que se tornem provas mais eficazes, mas para garantir o controle público sobre as atividades.
- … E a unificação da apelação e a revisão (ou cassação).
- Enfim, uma certa tendência de predomínio da escrita na Polônia e Yugoslávia [que ainda existia na época]. Os advogados abusam de uma excessiva escrita nas frases preparatórias e a tendência dos tribunais em evitar a fadiga de uma discussão oral.
Como manifestações das conjugações interessantes dos elementos escritos e orais, podemos então delinear:
a) A predominância da oralidade nas fases do trial do sistema anglo-americano, mas não na fase pre trial;
b) A tendência da predominância do elemento oral ao desenrolar do processo inteiro, incluindo-se a fase preparatória, nos países socialistas e também nos países de influência desse sistema;
c) Com um sistema de processo « oratório-protocolar », um pouco mais oral que de outros países, os discursos, quando ainda existem, limitam-se a discutir o processo quando a instrução já terminou, enquanto que a instrução mesma, que compreende a administração das provas, ficam confiadas a um juiz friamente chamado de « juiz de instrução », « juiz de relações », etc.
d) Um sistema processual praticamente todo escrito, na Espanha e nos países latino-americanos, que faz limitação a um contato direto entre o órgão jurisdicional e os demais sujeitos do processo, ou seja, que limita a oralidade.
2) OS FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DA QUESTÃO DA ORALIDADE NO PROCESSO.
A) NOS SISTEMAS ROMANOS
Os defeitos do processo em vigor nos países do continente Europeu está relacionada à idéia de oralidade entre os países da civil law. Isso porque esse processo originou-se do direito romano-canônico e do jus commune, com as seguintes características dominantes:
a) A predominância do elemento escrito, que advém de um monopólio exclusivo para a afirmação do princípio « quod non est in actis non est in mundo ». A decisão proferida em processo que não estivesse inteiramente fundado em atos escritos, era considerada absolutamente nula.
b) A conseqüente ausência de relações diretas entre o juiz e demais sujeitos do processo, bem como a ausência de contato direto do juiz com os elementos objetivos da prova.
c) A ausência de publicidade. Na França, houve a abolição do « princípio do inquérito sigiloso », uma conquista da legislação revolucionária e que só foi acolhida por outros países muito tardiamente.
d) Peças escritas provocam réplicas. O desenvolvimento do processo perdeu seu caráter concentrado típico daquele frente ao judex e passou a ser desmembrado e fragmentado em várias etapas.
e) A ausência de uma intervenção direta do juiz no desenrolar do processo, dando margem às partes que atrasem a marcha do processo quando lhes for interessante, e ainda aos advogados que protocolem petição sobre petição para valorizar seu trabalho, causando uma duração insustentável do processo.
f) A possibilidade de recursos imediatos de todos os atos do juiz, e a facilidade de se apresentar fatos e provas novas em apelação.
g) E por último, a característica mais significativa, o sistema da prova legal, que trata de uma série de regras obrigatórias para a admissão e apreciação das provas. As testemunhas eram interrogadas em segredo pelos notários ou gráficos, e a redação era geralmente em latim, ou seja, uma língua diferente daquela falada. Sem dados importantes para uma apreciação crítica das provas, o juiz devia observar uma regra para a hierarquia de valoração das provas, que levava em consideração a nobreza, a religião, o sexo, a idade, a condição econômica, etc. A apreciação das provas não era feita pelos elementos concretos, mas pela lei. O juiz limitava-se a computar: probatio nulla, probatio plena e semiplena probatio.
O processo romano-canônico substituiu o processo primitivo que estava em vigor na Idade Média. A publicidade e a oralidade dominavam, e a administração da justiça tinha, de certa maneira, um caráter de assembléia. No processo primitivo as provas eram substituídas por provações, o « juízo de Deus », e o direito da época tinha um extremo rigor formal. O processo romano-canônico substituiu esse processo primitivo, sendo tudo ao redor do princípio da escritura, com uma glorificação dos recursos e o controle exato da precisão e dos fundamentos do juiz. O juiz formava sua convicção com base nos seus « conhecimentos privados », não possuindo as partes um mínimo de garantia do contraditório. Havia também o caráter secreto da produção das provas para não contaminar as testemunhas e o quesito da apreciação legal das provas, feita abstratamente pelo legislador, para evitar arbitrariedades do juiz.
O sistema romano-canônico passou a ser visto com severas críticas na época das luzes, e foi a ideologia da Revolução Francesa que anteviu o que futuramente seria concretizado na legislação revolucionária.
a) A abolição do « princípio do inquérito secreto », que também causou uma ruptura com o passado, mais precisamente com o sistema da prova legal.
b) A reforma francesa pode ser considerada como o modelo de realização de um sistema de processo « oral », em total contrapartida ao procedimento « escrito » do sistema romano-canônico. Ocorreu que a França se inspirou mais no sistema do processo da commune sumário do que no ordinário, mais formalista.
c) A primeira obra importante relacionada ao « princípio da oralidade » foi o Código de processo civil e Hannover, em 1850, e logo depois a Zivilprozessordnung alemã de 1879. Essas duas obras legislativas adotavam como fundamento uma concepção bastante rígida e doutrinal da oralidade. Se o processo escrito era entendido como a inexistência de qualquer ato que não resultasse da « acta », o processo oral deveria ser entendido como a inexistência de qualquer ato não comunicado oralmente ao juiz, em audiência, pelas partes ou seus advogados. Esta concepção extremamente teórica e doutrinal e outros defeitos da Zivilprozessordnung alemã de 1977 foram corrigidos ou atenuados em reformes ulteriores: qualquer traço das instituições típicas do sistema da prova legal e a concepção do processo civil como « escolha das partes » desapareceriam do código alemão, e com isso veio novamente o processo fundado exclusivamente sobre as peças escritas. Ainda, a legislação que previa a relação direta entre juiz e prova foi relaxada, causando assim problemas relativos à duração do processo. Com a insatisfação geral relacionada à eficiência do processo alemão, mais reformas surgiram, sendo que as mais coerentes levaram à acentuação da concentração do debate oral compreendendo também a administração das provas, que deveriam ser feitas frente o órgão que julga.
d) A reforma austríaca de 1895 demonstrou que os erros alemães não seriam repetidos, compreendendo-se que a idéia de um processo oral se realiza sem exageros e fantasias. O processo misturava oralidade e escrita, sendo que a fase principal era predominantemente oral e pública. Os recursos eram admitidos em princípio somente para as decisões definitivas.
De todas as reformas, a que havia demonstrado maior eficiência fora a austríaca, com cerca de 40% dos processos terminando em menos de um mês. Infelizmente não se podia encontrar dados assim em outros países, a não ser na Suécia. A maioria dos países a demora do processo era causada pelos defeitos típicos do processo escrito, sendo que a situação italiana seria problemática. A escrita dominaria praticamente todo o processo civil, e ainda seria relevante tratar da duração excessiva dos recursos. Ainda, a produção e administração das provas acontecia entre várias audiências sem um mínimo de oralidade, sem concentração e sem nenhuma relação imediata do juiz com os elementos do processo.
B) NOS PAÍSES DA COMMON LAW
Já fora dito que aos países da commom law não interessa o estudo da oralidade. O problema dos países deste sistema é como transformar um processo arcaico, formalista, essencialmente escrito, desprovido de caráter imediato e de concentração, em consonância com as modernas reformas.
O problema residia no fato de que esses procedimentos eram essencialmente calcados sobre o modelo canônico do « comum ». Quem teceu as maiores críticas a este modelo foi Bentham, que questionava o fato das partes não serem chamadas a comparecerem frente o juiz, uma vez que tudo se passava por intermédio dos procuradores. As petições escritas eram admitidas sem limites e as testemunhas eram interrogadas sem publicidade e sem exame cruzado pelas partes interessadas.
Bentham defendia um tipo de processo « natural », em contrapartida a um processo « técnico », fundado precisamente nos critérios da oralidade, propondo como reformas: i) as partes seriam mais como testemunhas, que prestariam esclarecimentos frente o juiz para se obter o verdadeiro objeto do processo. As testemunhas seriam ouvidas através de interrogatórios cruzados; as sessões dos tribunais não seriam jamais interrompidas, ou seriam fixados intervalos; e o juiz que produzisse as provas seria o mesmo que pronunciaria a decisão.
Para Bentham, seria preciso uma reforma radical do processo e do direito nos povos anglo-americanos. Analisou-se que uma a principal causa da insuportável duração dos processos seria o procedimento extremamente complexo e formalista, consistente especialmente na exclusão da prova oral em privilégio da prova escrita.
Grandes reformas foram iniciadas na Inglaterra com a Chancery Amendment Act de 1852, que facultava à parte o interrogatório oral das testemunhas, pelas regras do « examination, cross-examination and re-examination ». Outras mudanças importantes aconteceram, que puderam ser consideradas uma verdadeira revolução, todas no sentido de suprimir a equity do processo e privilegiar a administração das provas oralmente, em audiência pública ( « viva você and in open court » ), sendo que o juiz teria toda a liberdade em apreciar o resultado das provas. Evoluções praticamente análogas em todos os países da família da common law.
Analisando o sistema da prova na common law, pode-se dizer que a grande diferença deste sistema para a família da common law é a existência do júri. Havendo um júri, a prova escrita deixou de ser predominante porque não é interessante a ele. O debate oral « in open court », o mais concentrado possível, é o ideal para o sistema do júri. E o sistema de apreciação das provas muito rígido e abstrato seria inconciliável com a ausência de experiência jurídica do júri.
De outra forma e com algum atraso, o sistema da common law também aboliu a « prova legal », pelas mesmas razões que o processo continental o fizera. A passagem realizou-se através de um sistema igualmente formalista, abstrato e a priori de regras de exclusão. Como era impossível que o júri apreciasse as provas de forma determinada, passou-se a limitar que provas poderiam ser levadas à apreciação. E provas inadmissíveis eram o mesmo que provas nulas. As partes e os terceiros interessados estavam excluídos do examination e do cross-examination que aconteceria « in open court ». e questionava o fato das partes nsses procedimentos eram essencialmente calcados sobre o modelo canotocolem petiçmente ao juiz
Com a Revolução Francesa, houve uma verdadeira revolução para a abolição do sistema das provas legais em todos os sistemas jurídicos, principalmente no tocante a abolir as exclusões determinadas a priori.
C) NOS PAÍSES SOCIALISTAS
Os problemas dos países ditos socialistas são os mesmos dos demais: as mesmas bases históricas dos países romanistas. Porém os países ditos socialistas entendem a idéia de oralidade com uma importância e base jurídico política particular. O entendimento é que a oralidade tem uma função « social », conjugada à tarefa político-educativa que contém uma significação ideológica mais particular.
Para assegurar a legalidade real, deve-se distribuir ao tribunal e outros órgãos públicos o poder e o dever de buscar a verdade material, sendo que aos juízes é delegada a tarefa de ajudar e aconselhar a parte que comparece pessoalmente à sua presença sem advogado. O juiz deveria assumir uma administração mais eficiente e rápida da justiça.
3) O VALOR ATUAL DA ORALIDADE
Após a análise acima realizada, pode-se responder à pergunta: ainda reside valor na idéia da oralidade?
Nos países aonde a oralidade já se realizou, a discussão não desperta interesse e aparece como « démodé ». Ao contrário, nos países como Itália, ou Espanha ou os países latino americanos, nos quais a oralidade ainda não se realizou, a discussão é colocada ao centro dos interesses e das críticas. Para esses países, a oralidade significa a realização de um vasto programa de reformas:
a) A abolição de todos os traços do sistema da prova legal, com sua conseqüente substituição por um sistema de apreciação das provas confiado à avaliação crítica do juiz;
b) O caráter imediato das relações entre o órgão que decide e os elementos sobre os quais se fundará a decisão;
c) O debate em uma audiência única, ou em algumas audiências bem próximas, a fim de não se perder o caráter imediato do contato entre o juiz e os elementos de prova. Claro que é necessário entender audiência como a administração e a discussão das provas perante o órgão que decide.
É evidente, então, que o que se considerava como o valor atual da oralidade gira principalmente em torno de uma discussão oral, de uma apreciação crítica dos fatos da causa, aqui encontrar-se-ia o ambiente natural de um processo estruturado em torno de uma audiência « trial » pública e oral, o mais concentrada possível, aonde as provas eram administradas perante o órgão que decide. Sobre este ângulo, pode-se entender que o processo oral é duplo: de uma parte, processo mais rápido, concentrado e eficiente; e outro lado processo fiel a uma metodologia concreta e empírico-indutiva na pesquisa dos fatos e da apreciação das provas.
Atualmente, o princípio da oralidade encontra ainda um significado mais moderno: o da socialização progressiva do direito em geral e do processo em particular. Este deixou de ser um fenômeno socialista para tornar-se um fenômeno também do mundo « ocidental ». Passou-se a compreender a idéia do processo civil como uma instituição para o bem-estar social, sendo que a função não é mais a de um árbitro isolado. O juiz assume uma tarefa ativa e de assistência às partes, colaborando com a busca da verdade. Trata-se de um fenômeno de democratização do processo civil.
Porém, mesmo com essa concepção social do processo, ainda existem os abusos, as arbitrariedades e o autoritarismo, com o cometimento de injustiças flagrantes em nome de uma neutralidade absoluta, de um desprendimento total do juiz e de uma legalidade puramente formal. Para a realização do aspecto « social » do processo, é preciso certamente de uma « grande magistratura »: um juiz honesto, sensível aos problemas sociais e diligente. Hoje, o problema da justiça tornou-se dos homens que a administram.
Podemos, então, concluir que os problemas enfrentados na administração da justiça, pelos três grupos de sistemas jurídicos analisados, são os mais variados possíveis. O tema da oralidade no processo tornou-se o alvo principal das críticas e dos projetos de soluções mais novos.
A tendência geral através dos séculos visou à abolição das complicações, das formalidades, das dilações inúteis e do processo hierárquico da época medieval. As modificações, contudo, foram mais marcantes no direito das provas. Deixou-se de lado a busca da verdade formal e absoluta para se dar lugar ao método « científico » de busca da verdade, através da observação direta dos fatos. Processo oral, então, significa o abandono progressivo de um sistema de provas consideradas de hoje em diante como ultrapassadas, porque pretendia estabelecer abstratamente as regras de uma pesquisa dos fatos que a mentalidade moderna veio a confiar, em contrapartida, à observação concreta e à análise crítica do juiz.
Existe ainda a concepção « social » do direito e do processo. No processo moderno, se opera o « plebiscito de todos os dias ». O processo tornou-se um fenômeno social de massa, e o domínio dos critérios de igualdade não podem ser somente formais, mas reais, que representem uma das aspirações mais profundas e das mais justificativas do homem contemporâneo.
A banalização da Lei Maria da Penha e a desqualificação das lutas femininas
Faz algum tempo que anseio em escrever algo aqui sobre a Lei Maria da Penha, mas refreio-me por 2 motivos. A uma, meu entendimento sobre a criminalização de toda conduta e atitude humana é peculiar. Não acredito no sistema penal que está posto, pois ele não é eficiente, além de ser seletivo e discriminatório. A duas, porque não comungo do pensamento de algumas colegas feministas de que aumentar a pena de crimes cometidos contra mulheres seja eficaz para reduzi-los. Em meu entendimento, o problema da desigualdade feminina é a educação machista e patriarcal que as pessoas, em geral, recebem no ambiente familiar e até mesmo nas escolas.
Dessa forma, escrevendo sobre como o movimento Escola Sem Partido e como ele tem objetivo de obstaculizar a educação inclusiva, o que afeta diretamente a ruptura de padrões estigmatizados oriundos do patriarcado, acabei por me deparar de novo com o mesmo assunto. Ainda, com mais ênfase na utilização da Lei Maria da Penha para casais homoafetivos masculinos e para homens, considerando que a lei deveria amparar toda e qualquer violência doméstica.
Bem, a primeira coisa que se deve compreender sobre a Lei Maria da Penha é que ela não é uma lei penal. Apesar da sua discussão quase sempre se dar no âmbito do Direito Penal, entendo que isso é uma subversão da real intenção por trás da Lei 11.340/2006. Estamos diante de uma norma que, pela primeira vez, reconheceu expressamente a mulher como titular de direitos humanos, apesar da Constituição de 1988 prever a igualdade formal e a proibição de qualquer discriminação e do Brasil ser signatário de vários tratados internacionais que focam na erradicação da discriminação e violência contra as mulheres (como exemplos, podemos mencionar a própria Convenção de Viena, de 1993, e a Convenção de Belém do Pará, de 1994).
A própria lei, em seu artigo 1º, dispõe:
Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. (sem grifos no original)
A lei também foi importante para por fim ao mito da violência física como única forma de violência doméstica, com o reconhecimento da violência psicológica, a sexual, a patrimonial e a moral. Assim, mulheres obrigadas a sexo forçado, mulheres impedidas de constituir patrimônio próprio ou que têm seu patrimônio usurpado, mulheres ofendidas diariamente, mulheres subjugadas de qualquer forma, sofrem violência doméstica se isso acontece no espaço familiar.
E, após a parte conceitual, a lei trata primeiro da assistência às mulheres em situação de violência e depois da penalização do agressor, dando clara preferência ao cuidado com a vítima. Se cumprida fosse, a Lei Maria da Penha seria especialmente relevante para coibir e prevenir a violência doméstica contra mulheres em razão das políticas previstas em seu texto. Se.
As mulheres são o objeto de proteção da lei. Podemos discorrer sobre o que é mulher, se formos adentrar no debate da identidade de gênero, mas eu, como feminista intersec que sou, não excluo mulheres transexuais. A questão é que a lei, que não é um mero adendo ao Código Penal como alguns pensam, foi elaborada com o objetivo de proteger mulheres. Não é uma lei para acabar com a violência doméstica em geral, mas para erradicar a violência contra mulheres.
Parece simples, mas todo desvio do padrão heteronormativo tende a ser reenquadrado pela sociedade patriarcal. Assim, a existência de uma lei que reconhece a mulher em uma situação de vulnerabilidade específica, cujos objetivos são o de empoderar essas mulheres e proporcionar a elas assistência para saírem da condição de submissão que estão, ameaça os padrões do patriarcado, que precisa da mulher subjugada ao homem, principalmente no ambiente familiar. O patriarcado pode até tolerar a mulher no espaço público, mas jamais insurgente no espaço privado.
Toda tentativa de banalização da Lei Maria da Penha é uma tentativa de deslegitimar a própria essência da lei. Sob argumentos falaciosos em nome de uma isonomia que não existe nem mesmo na forma, a aplicação da Lei Maria da Penha para homens não respeita a sua proposta fundamental, que é colocar em prática a Convenção de Belém do Pará.
A verdade é que homens não precisam de proteção especial do estado pois não se encontram em situação de vulnerabilidade quando sofrem violência doméstica. Homens sofrem violência doméstica, tendo suas companheiras/esposas como algozes? Sim, claro! Como bem disse Heleieth Saffioti, temos que parar de achar que mulheres só cometem crimes em reação a uma agressão. Mulheres podem ser criminosas, sim, e praticam violência doméstica, sim. Mas devemos considerar o quanto homens precisam de uma lei específica para protegê-los dessa violência, e a resposta será que nada disso é necessário, para eles.
A maior parte das mulheres morre pela mão de seus companheiros e maridos. A maior parte das jovens estupradas o é por pais, padrastos, outros familiares. A maior parte das vítimas de violência doméstica é mulher, e são raros os casos em que homens são assassinados por suas companheiras/esposas simplesmente porque elas chegaram embriagadas em casa e quiseram sexo forçado, ou porque pegaram uma mensagem suspeita no whatsapp, ou porque não aceitaram o divórcio. Esses dados estão facilmente acessíveis no Mapa da Violência de 2015.
E as mulheres, historicamente submetidas financeira e emocionalmente a seus companheiros/maridos, não possuem força ou capacidade de sair de relações abusivas. Conheço mulheres que sofreram abusos por décadas porque os familiares não admitiam que elas se divorciassem, porque não tinham dinheiro para enfrentar o mundo sozinhas com os filhos, porque acreditavam que a violência que sofriam era culpa delas mesmas.
A Lei Maria da Penha nasceu para gritar essa realidade. Para expô-la, para mostrar que o estado precisa atuar a fim de eliminar a violência doméstica contra a mulher de forma definitiva. É uma lei que conclama a atuação estatal para proporcionar às mulheres condições de sair de situações limite que as colocam em risco. Então, como podemos aplicá-la também a homens, um grupo que é voz majoritária nos espaços públicos, que é dominação nos espaços privados, que simplesmente não está vulnerável dentro das relações familiares?
Igualdade é mito. Não existe, hoje, na sociedade Brasileira, igualdade entre gêneros. Não é porque a Constituição de 1988 disse que somos iguais que a isonomia magicamente se fez entre as pessoas. Mulheres recebem piores salários 1, mulheres são presença quase inexistente na política 2, mulheres são julgadas pelo que vestem 3 e pelos parceiros sexuais que têm 4, mulheres estão inseguras apenas por serem mulheres5. A banalização que se tenta com a Lei Maria da Penha é uma forma do patriarcado se reajustar e impedir que as lutas femininas por igualdade material se concretizem.
Termino no texto com as palavras substanciais de Boaventura de Sousa Santos.
[…] temos o direito a ser iguais quando nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando nossa igualdade nos descaracteriza.
- Informações aqui: https://economia.uol.com.br/empregos-e-carreiras/noticias/redacao/2016/12/02/salario-medio-de-mulher-e-r-490-menor-que-o-de-homem-r-1522-x-r-2012.htm e aqui: http://g1.globo.com/economia/concursos-e-emprego/noticia/mulheres-ganham-menos-do-que-os-homens-em-todos-os-cargos-diz-pesquisa.ghtml
- O Brasil é um país que tem uma presença feminina na política quase insignificante, como demonstram estudos aqui http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2017-03/brasil-ocupa-115o-lugar-em-ranking-de-mulheres-na-politica e aqui http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/03/08/lugar-de-mulher-tambem-e-na-politica
- Informações aqui: https://www.cartacapital.com.br/sociedade/para-o-brasileiro-se-a-mulher-soubesse-se-comportar-haveria-menos-estupros-2334.html
- Ler os comentários dessa matéria: http://wp.clicrbs.com.br/nemlolitanembalzaca/2011/10/10/mulheres-que-tiveram-muitos-parceiros-tem-mais-dificuldade-em-achar-um-marido/?topo=52,1,1,,170,e170 dá uma singela percepção do quanto mulheres ainda são qualificadas por sua vida sexual
- Para isso, basta dar uma busca no google. É tanta informação que não cabia em uma nota.
Precedente e exemplo na decisão judicial
Esse texto é uma tradução não oficial da obra de Michele Taruffo, feita para o curso de Mestrado em Políticas Públicas e Processo da FDC, em 2005-2007.
TARUFFO, Michele. Precedente e esempio nella decisione giudiziaria. In Rivista Trimestale de Diritto e Procedura Civile. Milano : Giuffrè Editore. 2004.
1. É geralmente pacificado o convencimento que o precedente judiciário não seja patrimônio exclusivo dos sistemas de common law, e que sim se trate de um fenômeno difuso e constante na maior parte dos ordenamentos, compreendidos aqueles da civil law. Este convencimento se torna óbvio só naquilo que se diga respeito à praxe das motivações nos vários ordenamentos. É de fato muito frequente a utilização de outras decisões sobre casos iguais ou similares, e o precedente tornou-se um tópico corriqueiro na argumentação direta para justificar a decisão judiciária.
O conhecimento deste importantíssimo fenômeno produziu também na Itália consequências de notável interesse. De um lado se submete a revisão da tradicional teoria das fontes, que exclui ou não compreende o precedente judiciário, para reconhecer realisticamente que a jurisprudência vem constantemente usada como fonte de direito. A propósito do precedente se falou de « fonte supletiva » em homenagem à prevalência da fonte legislativa, mas se é divulgada, de qualquer forma, a tendência a se estender o catálogo das fontes até compreenderem a jurisprudência. Por outro lado, teóricos do direito e juristas interessados em analisar a natureza e a estrutura da decisão judicial, e a entender quais são os fatores que influenciam a interpretação e a aplicação das normas no caso concreto, direcionaram uma atenção particular ao precedente judiciário. Nesta perspectiva se deve levar em consideração os temas clássicos da teoria do precedente, como a distinção entre ratio decidendi e obiter dictum ou as técnicas do overruling e do distinguishing. Voltou-se então a denunciar-se o desperdício que sobre a formação e evolução da jurisprudência produziu o uso e o abuso das máximas, e os problemas que derivam da incoerência e da variabilidade da jurisprudência, em particular daquela da Corte de Cassação.
Neste revival de um tema em muitos aspectos clássico, emergem pontos interessantes para ulteriores aprofundamentos dos problemas com nexo ao uso do precedente. Por um lado, a experiência que do precedente se faz em ordenamentos de civil law, e em contexto de praxes judiciárias de tudo diversas daqueles tipos do sistema anglo-americano, surgem problemas em parte novos. Assim por exemplo, se dedica particular atenção às mutações de jurisprudência, especialmente freqüentes na Cassação italiana, que representam um fenômeno mais complexo e substancialmente diferente do overruling das cortes anglo-americanas. Além disso, sobre a linha das análises teóricas da racionalização judiciária se tende a inserir o uso do precedente como contexto das argumentações racionais que justificam a decisão. Por outro lado, também a doutrina anglo-americana mais recente adota perspectivas mais destacadamente realísticas e coloca em evidência como as técnicas de uso do procedente, e sobretudo aquelas que os juízes de common law adotam para evitar o vínculo derivante da decisão anterior, influenciam sobre a discricionariedade do juiz que deveria seguir o precedente, ainda mais sobre o abstrato efeito vinculante do precedente em si considerado.
Em um panorama assim complexo e rico de problemas, emergem algumas analogias mas também algumas diferenças entre o emprego do precedente nos ordenamentos da commom law e da civil law. A principal analogia vem revisada entre o uso persuasivo ou de mero fato, típico do procedente nos sistemas de civil law, e o âmbito de discricionariedade que se reconhece ao juiz de commom law em relação ao emprego do precedente. Tende-se, de fato, a entender que o uso do precedente termine com o emprego de modalidades similares nos dois tipos de ordenamento, além do reconhecimento ou da exclusão da sua formal eficácia vinculante, porque isso depende sempre das escolhas do juiz que decide o caso sucessivo.
As diferenças permanecem todavia numerosas, e importantes, e dizem respeito aos diversos contextos processuais, judiciais e culturais. Entre estes uma diferença merece ser sublinhada, também porque vem bastante negligenciada. Esta diz respeito ao número de precedentes que entram em jogo nas referências em cada caso singular, ou – se assim se prefere – na distinção entre precedente e jurisprudência. A situação que parece mais frequente nos sistemas da commom law é aquela em que um ou poucos precedentes são referíveis ao caso que deve ser decidido. Não a caso a análise teórica do precedente prescinde normalmente da consideração do número dos possíveis precedentes, e refere-se à situação-tipo de um precedente somente. Entre as possíveis explicações disto é, sem dúvida, o fato de que nestes sistemas as cortes de apelação decidem poucos casos e pouquíssimos decidem ainda a Corte Suprema. A clara tendência destas últimas, que dispõem do poder discricionário de escolher os casos que entendem oportuno decidir sobre, é então própria no sentido de decidir os casos a respeito dos quais não pretendem modificar seu entendimento, assim reduzindo (teoricamente a somente um) o número de precedentes referíveis a cada caso singular.
Em vários sistemas da civil law, e a Itália é um exemplo por muitas vezes extremo, a situação é completamente diferente. As cortes de segundo grau decidem um número de casos muito maior, e o mesmo acontece com as cortes superiores. Potencialmente cada uma das muitas milhares de sentença que a Corte de Cassação pronuncia cada ano representa um precedente. As razões desta situação são muitas e não podem ser aqui discutidas; também numerosas são os inconvenientes que dela derivam. Permanece de qualquer forma o fato de que é bastante rara a situação em que um só precedente seja referível ao caso que deva ser decidido. A situação que aparece mais frequente, e que pode entender-se típica, e ao contrário aquela em que mais precedentes, da mesma corte ou de diversos órgãos judiciários com a Cassação no vértice, sejam referíveis àquele caso. Daí a tendência a não citar singulares precedentes, mas « a jurisprudência », melhor se « constante » e « conforme » constituída de longos elencos de sentença que repetem a mesma coisa. No âmbito desta situação se coloca então o caso, teoricamente anômalo mas de prática frequente, das contradições internas da jurisprudência. O caso limite, que não raramente se verifica, é aquele em que o mesmo juiz, que normalmente é a Corte de Cassação, diz coisas diversas sobre a mesma questão no mesmo momento.
2. Segundo a orientação tradicional o problema central (obviamente não o único) da teoria do precedente diz respeito à eficácia que a decisão de um caso pode manifestar sobre a decisão de um idêntico ou análogo caso sucessivo. Este problema vem normalmente resolvido afirmando-se que, nos sistemas de commom law, o precedente é dotado de eficácia juridicamente vinculante e por consequência o juiz tem que decidir o caso sucessivo aplicando a esse a ratio decidendi que resulta do precedente. As coisas acontecem diversamente nos sistemas da civil law, aonde o precedente não tem eficácia juridicamente vinculante. Se fala então de eficácia « persuasiva », « moral » ou « de mero fato » do precedente, para dizer que este vem usado como elemento de suporte na justificação da decisão, mas sem uma obrigação do juiz a seguir a ratio do precedente.
Esta distinção corresponde a um difundido lugar comum, mas suscita mais problemas do que os resolve. Por um lado, de fato, como já se acenou, a análise realística dos « modos de uso » do precedente por parte das cortes da commom law mostra como em realidade a eficácia vinculante destes seja uma fictio que cobre e legítima as escolhas largamente discricionárias computadas ao juiz que usa o precedente, e como isto ocorre também no mais rígido sistema inglês. No sistema norte-americano, então, o stare decisis é bastante elástico porque as cortes se reservam o poder de não seguirem o precedente, ao qual contudo não são formalmente vinculadas, todas as vezes em que se poderia levar a decisões injustas. De outro lado, os juízes americanos e a própria House of Lords inglesa não se reconhecem vinculados nem mesmo aos próprios precedentes. Por outro lado, acontece não raramente nos sistemas de civil law que um precedente termine por ter uma eficácia tal que seja considerado como vinculante.
Se então, como se foi acenado mais acima, as distinções traçadas por princípios supremos ou por grandes sistemas passa pela análise dos fenômenos concretos e da praxe judiciária nos vários ordenamentos, se descobre que o problema da eficácia do precedente é de grande monta mais complexo e variado de quanto resulta da distinção entre eficácia vinculante e eficácia persuasiva. Se pode, por exemplo, ressaltar que o número dos precedentes referíveis ao caso a se decidir influencia a eficácia que o precedente manifesta sobre a decisão sucessiva. O problema é complexo e não pode ser aqui aprofundado, mas vale a pena acenar alguns pontos exemplificativos. A existência de um só precedente referível ao caso poderia ser vista como um suporte fraco para uma decisão, de parte de um jurista continental habituado a manejar uma jurisprudência farta. Mas aquele precedente pode ser influente porque é o único suporte para a decisão sucessiva, como ocorre comumente no sistema da commom law. O jurista continental é ao contrário habituado a considerar muito eficaz, e não raramente quase vinculante, uma jurisprudência constante. É claro todavia que a eficácia de um precedente só, que seja só uma voz entre tantas de um elenco repetitivo, é bastante fraco: em uma jurisprudência conforme composta de centenas de sentenças, uma única sentença é irrelevante.
Um outro fator que incide sobre a eficácia do precedente é a sua idade. Este discurso não surpreende o jurista inglês, ao qual normalmente ocorre citar precedentes muito velhos, e deveria ser assim também para o jurista continental. Se trata, todavia, de um fator que pode operar de vários modos, e que é por demais ambíguo e impreciso. Pode ainda acontecer que um precedente recente seja mais eficaz porque reflete uma interpretação atualizada de uma regra de direito, mas também que este seja considerado pouco eficaz porque não ainda « consolidado ». Ao contrário, pode acontecer que um « velho » precedente venha entendido eficaz porque conferida autoridade a si, ou porque confirmado pela jurisprudência sucessiva, mas pode também acontecer que este seja considerado já ineficaz porque superado pelo tempo e pela evolução da cultura jurídica. Em cada caso permanece variável a segunda das circunstâncias, mas mesmo irrelevante, a incidência do tempo, transcorrido entre o precedente e o caso que deve ser decidido, sobre a eficácia do precedente.
São então várias razões pelas quais o problema da eficácia do precedente não pode resolver-se com base na distinção entre precedente vinculante e precedente não vinculante. Nos sistemas em que vige a regra do stare decisis não existe uma concessão unívoca, e menos ainda uma praxe uniforme, do vínculo que deriva do precedente. Nos sistemas em que o precedente não tem eficácia vinculante isso vem usado, todavia, e a sua persuasividade conhece graduações e manifestações diferentes em cada caso. Parece então razoável configurar a eficácia do precedente segundo uma escala composta por diferentes graus, que vai de um máximo teórico de vínculo absoluto sem exceções possíveis (obrigação, dever, must) até um mínimo representado pela hipótese em que o precedente não venha a ser usado, ou mesmo venha overruled. Entre estes dois extremos podem individuar-se vários graus intermediários de possíveis eficácia do precedente, que em concreto se realizam em funções dos vários fatores que influenciam o uso do precedente por parte do juiz. Se poderá assim pensar em um vínculo com exceções possíveis (must, except …), em um dever tendencial (should …), em um dever condicionado à falta de razões contrárias (should, unless …), ou em uma mera faculdade (may). Não se trata obviamente de situações rigidamente distintas, mas de graus que se podem individuar entre o continuum que compreende as diversas manifestações do fenômeno representado pela eficácia do precedente. Nesta perspectiva a distinção entre precedente vinculante e não vinculante torna-se raramente significativa. No entanto, se impõe o problema de definir melhor os graus em que se articula em concreto a eficácia do precedente.
3. No contexto das variações que dizem respeito às modalidades de emprego do precedente, vale à pena considerar a distinção que pode ser traçada entre precedente e exemplo.
Como se recordou mais acima, o precedente é definido e caracterizado pelo convencimento que a ratio decidendi sobre qual este se funda deva ser usada e aplicada como critério para a decisão de um caso sucessivo igual ou similar. A « obrigatoriedade » da aplicação deste critério pode ser mais ou menos intensa no segundo dos casos, essencialmente em função das exceções que se permitem, dos artifícios que os juízes usam para evitar o vínculo, e do grau de discricionariedade que se reconhece ao juiz do caso sucessivo. Em cada caso, e mais com diferentes graus de intensidade, parece que à base da própria idéia de precedente esteja presente um dever do segundo juiz de levá-lo em conta. Em quanto que, então, o precedente deve ser, deveria ser ou é desejável que seja seguido e usado como critério ou como ponto de referência para a decisão sucessiva. Podem então configurarem-se consequências nas hipóteses em que o juiz não tenha levado em conta o precedente: a sentença sucessiva poderia por exemplo considerar-se nula, ou injustificada, no segundo dos casos. De toda forma, o juiz deveria ao menos justificar expressamente a escolha de não seguir o precedente, enunciando as razões pelas quais entendeu não julgar sobre a base deste.
As hipóteses que apresentam estas características não exaurem, todavia, o panorama das situações nas quais a decisão de um caso vem a referência à decisão de um outro caso, acontecida em um momento anterior. Existem, de fato, numerosas situações nas quais a referência não diz respeito a um precedente que é obrigatório levar em consideração, mas um exemplo que se utiliza para explicar, esclarecer ou reforçar qualquer aspecto da decisão. Parece oportuna qualquer posterior observação entorno a isso que se entende por uso exemplificativo de chamar à decisão precedentes.
Não se pretende fazer referência às hipóteses em que a decisão de um outro caso venha citada como « exemplar », ou seja, como um modelo a seguir ou a limitar. Em uma situação deste gênero é sempre implícito (mas não raramente está explícito) um Sollen, ou seja, a idéia de que sejam razões pelas quais o exemplo deveria ser seguido na decisão sucessiva. Mas em tal caso, evidentemente, se está ainda entre a área conceitual do precedente em sentido próprio, caracterizado pela obrigatoriedade, mais do que naquela do exemplo.
Se tem, ao contrário, um exemplo em sentido próprio quando à decisão de um outro caso se chama aquela decisão, enquanto esta seria apenas uma ilustração concreta, um caso particular, uma aplicação específica de qualquer coisa. Porque aqui se fala de decisões judiciais, esta « coisa qualquer » é normalmente uma regra, um princípio ou standard jurídico, cujo significado e cujos efeitos venham mostrados e especificados com referência a um caso particular em cuja regra esteja concretizada. Por assim dizer, se trata de um token ao invés de um type, de um instance ao invés de um example. Quando se usa um exemplo deste modo, o objetivo não é (ou ainda não é) de dizer ou de fazer entender que esse deveria ser seguido. Se poderia dizer no entanto que a finalidade do exemplo é ostensiva: se reclama o fato de que um caso específico foi decidido de um certo modo aplicando um determinado critério de decisão, porque, por assim dizer, parece útil saber que isso aconteceu.
A conexão que subsiste entre a decisão citada como exemplo e o caso sucessivo em que esta vem chamada não é prescritiva enquanto falte o convencimento, ou a sugestão, que o exemplo deva ser seguido. Trata-se no entanto de uma relação que poderia definir-se de relevância, de pertinênica ou de utilidade do exemplo que se utiliza na decisão sucessiva. O exemplo é relevante ou pertinente quando se trata de um caso particular de aplicação da mesma norma que vem (ou poderia ser) aplicada no caso sucessivo, e é útil enquanto representa ou exprime um possível significado ou uma possível aplicação daquela normal. Assim, por exemplo, isso pode servir para ilustrar a pluralidade de fattispecie concretas reconduzíveis à mesma norma e então a individuarem-se em possíveis significados ou a mostrarem como esta seja ambígua, ou como seja interpretada de modos diversos em diversos momentos ou por juízes diversos.
4. Delineada em termos muito gerais a distinção entre precedente e exemplo, trata-se agora de considerar algumas posteriores articulações.
a) Um caráter que pode entender-se típico do exemplo, e que serve para diferenciá-lo do precedente, constitui-se da sua maior amplitude. Em substância, podem ser usados como exemplos muitas decisões que não poderiam ser propriamente usadas como precedentes. O denotatum de « exemplo » é de fato mais extenso do que aquele de « precedente » e compreende este último, como agora se tentará esclarecer.
Normalmente uma decisão pode representar um precedente para a decisão de um caso sucessivo quando provém de um juiz superior (precedente dito vertical), de um juiz de grau igual (precedente dito horizontal) ou do mesmo juiz (dito auto-precedente). Todavia o precedente não imprime a sua eficácia toda vez que se verifica uma destas situações, porque tal eficácia é, por regra, subordinada a verificar-se por condições posteriores, como por exemplo o fato de que um juiz aceite ser vinculado por um precedente próprio ou pelo precedente de outro juiz de nível igual, e entenda ainda válido o precedente de um juiz superior.
São, por outro lado, numerosas as situações em que uma decisão não seja idônea a constituir um precedente em sentido próprio, mas pode ser ao invés disso usada como exemplo. Antes de tudo, são apontadas as situações em que um precedente vertical, horizontal ou um auto-precedente não venha usado como precedente vinculante porque lhes falte qualquer condição posterior ou porque o juiz dele discorde. Além disso, existem situações em que uma decisão não poderia nunca constituir um precedente, mas é útil e pertinente como exemplo. Pode-se pensar, por exemplo, em decisões de juízes superiores mas não hierarquicamente supraordinados (como a Corte constitucional em respeito ao juiz ordinário), ou de juízes de nível igual ou superior mas não pertencentes à mesma jurisdição (como os juízes estrangeiros ou os juízes especiais administrativos). Pode, além disso, tratar-se de decisões de juízes inferiores
(como quando a Cassação se refere a sentenças de juízes de mérito, ou uma Corte de apelação a uma decisão de primeiro grau).
Um aspecto posterior sob o qual a área de emprego do exemplo é mais ampla daquela do precedente que diz respeito à relação entre o caso reclamado e o caso que vem sucessivamente decidido. É sabido que o emprego do precedente se funda sobre a identidade ou ao menos sobre a analogia entre duas fattispecie, porque o fundamento do precedente está em aplicar o mesmo critério de decisão a casos iguais ou similares. É obviamente possível usar como exemplo a decisão sobre um caso igual ou similar, sempre em virtude do fato que a distinção entre precedente e exemplo verte essencialmente, neste caso, sobre o modo que em concreto o juiz sucessivo se serve da decisão anterior. É todavia possível usar como exemplo, mas não como precedente, também uma decisão que verse sobre uma fattispecie diversa daquela que vem decidida. Como se vê, de fato, aquilo que justifica o uso do exemplo é a sua relevância ou utilidade para o caso sucessivo: mas um exemplo pode ser util também quando diz respeito a uma outra fattispecie, não idêntica ou nem mesmo similar, se por exemplo para ilustrar a amplitude ou incerteza do significado de uma norma.
Existe, então, um terceiro aspecto sob o qual o exemplo parece um fenômeno mais amplo que o precedente. Esse deriva do fato que, por definição, o precedente vem invocado em sentido positivo com referência ao caso a se decidir. Isso vem de fato usado como meio para individualizar a ratio decidendi que parece destinada a valer também para a decisão sucessiva. Um chamado em negativo, ou seja, feito com o objetivo de excluir que aquela ratio decidendi possa valer no caso sucessivo, não configura o emprego do precedente. O segundo dos casos poderá tratar-se de uma hipótese de distinguising (quando o vínculo do precedente vem evitado dizendo que o caso sucessivo é diferente) ou di overulling (quando o precedente vem anulado ou superado), mas certamente não existe um uso negativo do precedente. Ao contrário, nada impede que uma decisão anterior venha chamada como exemplo negativo, ou seja como possibilidade de interpretação ou aplicação de uma norma que existe, mas que seria evitada.
b) Um segundo caráter da distinção entre precedente e exemplo já foi delineado mais acima, mas vem aqui recolocado para definir mais especificamente uma peculiaridade do exemplo. Enquanto, como se viu, está implícito na idéia fundamental de precedente qualquer elemento de obrigatoriedade, pela qual o juiz deve seguir o precedente ao menos enquanto não demonstre ter boas razões para não fazê-lo, não é nula totalmente quando uma decisão vem chamada a título de exemplo. Isso equivale dizer que o uso do exemplo é completamente discricionário. Não se trata nem mesmo de discricionariedade de qualquer modo regulada ou vinculada, porque não parecem existir critérios – nem mesmo de máxima – que possam referir-se ao uso de exemplos. Ao mais, poderá se dizer que é oportuno indicar exemplos específicos e concretos quando se afirma que uma norma foi ou pode ser aplicada de um certo modo, mas isso é uma sugestão para que a argumentação seja tida como completa e acreditável, ou seja, uma regra de mera oportunidade que não limita e não condiciona diretamente a discricionariedade do juiz. Na realidade, o juiz que não cita exemplos será considerado – no segundo caso – dogmático, abstrato ou pouco informado; quem ao contrário cita muitos será considerado muito culto e pedante. Tratam-se, porém, somente de variáveis no interior de um comportamento plenamente discricionário, que produzem efeitos de alguns relevos só no estilo da sentença.
c) Um outro caráter que pode entender-se típico do exemplo atém-se à sua função. Como é evidente, a principal função do precedente é preceptiva: o precedente exprime a regula iuris que deve ou deveria ser aplicada para decidir o caso sucessivo; o juiz que decide seguindo o precedente reconhece come válida e eficaz aquela regra, e então a aplica como critério de decisão. A função do exemplo é, ao contrário, evidentemente diferente: não é preceptiva, e é, invés disso, prevalentemente eurística e ilustrativa; além disso essa é também moderadamente justificadora. A função do exemplo é eurística e ilustrativa porque, como se foi repetitivamente acenado, o exemplo serve para fazer compreender, para explicar, para descobrir os possíveis significados e as possíveis aplicações de uma norma, ou também para individualizar os casos-limite em que essa se revela ambígua ou incerta. Deste ponto de visa, o exemplo é um instrumento de interpretação e de controle da interpretação. Isso ajuda a estabelecer, para casos particulares ao invés que para definições gerais (se assim se quer: em perspectiva ideográfica ao invés de nomotetica), o significado de uma norma.
Por razões substancialmente similares o exemplo tem também uma função justificadora, em geral, e um particular quando é citado na motivação de uma sentença. O exemplo usado em positivo serve como elemento de suporte para mostrar que uma interpretação de uma norma é justa, oportuna, vantajosa e compreensível; no exemplo usado em negativo serve para fazer ver que uma interpretação é injusta, inoportuna, danosa e incompreensível. O exemplo relativo a um caso similar fornecerá uma justificação mais forte, enquanto o exemplo relativo a uma fattispecie diferente fornece uma justificativa mais fraca mas é útil para mostrar a amplitude do significado de uma norma. O exemplo constituído pela decisão de um juiz autoritário e mais persuasivo do que aquele representado pela decisão de um juiz pouco autoritário. Permanece de toda forma o fato de que uma justificativa fundada sobre um ou mais exemplos não seja nunca demonstrativa ou cogente. Além do mais, essa tem os caracteres do argumento tópico, da justificativa em sentido lato indutiva, e então tem uma função justificadora « fraca ». Isso não impede obviamente que esta seja usada muito constantemente e tenha um rol relevante na praxe das argumentações judiciais.
A propósito da distinção entre precedente e exemplo um posterior esclarecimento parece oportuno com referência ao argumento por analogia. Não se discute, na verdade, que a analogia entre o caso decidido pelo precedente e o caso em que o precedente vem aplicado representa a base fundamental do stare decisis e então da eficácia típica do precedente. Desta vez sublinha-se que a analogia é um raciocínio « por exemplo ». Tratam-se de variações terminológicas que não influenciam sobre a validade da distinção em exame. O raciocínio por analogia no sentido próprio está de fato na base do precedente enquanto serve para justificar que a decisão do caso sucessivo siga a mesma ratio da decisão sobre o caso precedente: isso constitui então a justificativa da função preceptiva do precedente. O uso de exemplos não se funda, ao contrário, em um verdadeiro e próprio raciocínio per analogia, e não é finalizado para produzir conclusões preceptivas acerca da decisão do caso sucessivo. Ao contrário, como de disse, esse é ostensivo e ilustrativo, e então desenvolve só indiretamente uma função justificadora no contexto da decisão.
d) Em tempos recentes, a análise teórica do raciocínio jurídico e judicial juntou-se para individualizar e colocar em primeiro plano, entre os caracteres típiocos do precedente em sentido próprio, a sua universabilidade. Isso equivale dizer que o precedente opera como tal enquanto desse possa retirar-se uma regra de caráter tendencialmente geral, enquanto tal aplicável a todos os outros casos idênticos ou análogos. A este caráter se conectam em verdade os valores de uniformidade e igualdade de tratamento que encontram atuação no emprego do precedente.
Por outro lado, aplicar um precedente significa em realidade aplicar a norma que a esse fora aplicada, de maneira que inevitavelmente se move do precedente para efetuar a extensão para outros casos. Não ao acaso se afirma que quem quer discordar-se do precedente tem o ônus de justificar sua escolha, porque esta vai contra a generalidade potencial da norma que o precedente exprime. O requisito da universabilidade foi entendido como condição de coerência referível sobretudo ao auto-precedente, mas a opinião prevalente é no sentido de que este vague no geral, ou seja, todas as vezes que um precedente de qualquer natureza venha aplicado. Por outro lado, próprio no princípio da universabilidade vem revisada a razão fundamental pela qual o precedente deve ser seguido.
Sob este perfil emerge uma outra importante diferença entre precedente e exemplo. O exemplo, de fato, não é e não deve ser necessariamente passível de universalização. Poder-se-ia antes dizer que o princípio de universabilidade não se aplica nem mesmo ao exemplo, porque esse é heterogêneo e não lhe colhe – nem mesmo em negativo – um caráter relevante. O exemplo é eficaz por si só, porque é um caso particular de qualquer coisa, porque ilustra e representa uma situação específica. Naturalmente, como se já ponderou, o exemplo é exemplo de qualquer coisa, e especificamente da aplicação de uma norma. Contudo a sua função é somente de mostrar que a norma foi aplicada naquela situação de um certo modo e com um determinado êxito, não de prescrever a aplicação daquela norma em outras situações. Existe então, no exemplo, uma relação entre o caso particular decidido e a norma que influenciou a decisão; caso contrário o exemplo não teria nenhuma utilidade (e não seria nem mesmo um exemplo que algo). Enquanto porém no precedente o caso particular vem usado para trazer uma regra potencialmente geral (ou seja, passível de universalização) e por esta razão aplicável também ao caso sucessivo, isso não acontece no exemplo. Desta vez, antes, no exemplo se realiza a operação inversa: parte-se da regra que se queria aplicar no caso sucessivo e encontra-se então no exemplo um caso particular em que esta manifesta um aspecto relevante do seu significado. Desta vez a regra não é ainda conhecida ou formulada, e então o exemplo pode servi como indício para descobrir-lhe a existência; se mais exemplos são de acordo, então torna-se mais provável a hipótese que a regra exista. Mas em nenhuma destas situações se pode dizer que o exemplo tenha por si só a capacidade de impor ou render necessária a aplicação da regra a qual representa em um caso particular.
Parece, por outro lado evidente, que a universalidade do precedente seja intrinsecamente conexa à sua função preceptiva ou normativa, ou seja, ao fato de que este fornece um critério que deve ser seguido no caso sucessivo. Se esta função está ausente, como acontece no caso do exemplo, perde relevância também o requisito da eventual universalidade.
5. A distinção entre precedente e exemplo poderia considerar-se privada de significado se vista do interior de uma teoria rigorosa do precedente. Uma teoria assim feita, exatamente porque rigorosa, deveria de fato ignorar a priori tudo aquilo que não apresenta o caráter típico do precedente em sentido estrito. Para tal teoria o fenômeno de decisão citada a título de exemplo deveria ser irrelevante. Seria normalmente oportuno não considerar como precedente todas as decisões citadas em sentenças sucessivas, porque de tal modo se arriscaria atribuir eficácia normativa ou preceptiva à citação que não possuísse tal efeito.
Se então se coloca, ao invés de no interior de uma teoria rigorosa do precedente, sobre o plano dela teoria da argumentação jurídica ou da decisão judiciária e da sua justificação, então a distinção entre precedente e exemplo assume importância maior. Como se tentou esclarecer, de fato, o exemplo se desenvolve – no contexto da argumentação com a qual estabelece o significado de uma norma – uma função própria e típica. Isso serve para colocar em evidência um aspecto do significado da norma que já se concretizou em um caso específico: do qual a sua função eurística e indiretamente justificativa, que encontra largo espaço e notável importância na argumentação judicial.
Isso resulta evidente se se observa a praxe de tal argumentação. O rol do exemplo pode ser menos visível nas motivações das sentenças dos juízes de common law, porque nesta o dado absolutamente prevalecente é a referência aos precedentes em sentido estrito. Poder-se-ia realmente presumir que se uma decisão vem citada por um juiz inglês ou norte-americano, essa representa um precedente ao qual se reconhece alguma eficácia preceptiva. Isso não vale, no entanto, ou não vale nos mesmos termos, para as sentenças dos juízes da civil law. Seria de fato errôneo presumir que cada decisão citada em uma sentença constitua um precedente em sentido estrito. Existe em verdade uma difundida tendência a citar muitas decisões (algumas vezes em dúzias, não em raros casos), sem nem mesmo estabelecer-se se elas possuem qualquer eficácia de precedente para o caso no qual venham citadas. É comumente evidente que elas seja privadas desta eficácia, e então que venham citadas a fim meramente exemplificativo (quando não somente ad pompam). Não raramente, por outro lado, as decisões citadas não tem nem mesmo efetiva pertinência com a fattispecie do caso em que venham citadas (sem contar que às vezes isso não exista, ou não dizem aquilo que desejam dizer).
De fronte à praxe judiciária assim descontrolada, variável, desordenada e não raramente pouco útil, parece claro que não se possa falar propriamente de precedente toda vez que um juiz se remete a qualquer outra decisão. Ao contrário, o juiz compila operações significativas, e usa argumentos com finalidade justificativa, também quando não emprega precedentes no sentido estrito e rigoroso do termo. Constantemente, antes, estes argumentos representam a efetiva justificativa da decisão. Deste ponto de vista parece confirmada a hipótese enunciada anteriormente, segundo a qual a distinção entre eficácia vinculante e não vinculante do precedente não consegue dar conta de muitas características relevantes da justificativa fundada na citação de decisões precedentes. A distinção entre precedente e exemplo parece ao contrário idônea a colher algumas destas características, delineando-se a função no contexto da decisão judicial.
A cola
Os alunos estão cada vez mais criativos para colar. Ou eles sempre foram criativos ao extremo, e foram adaptando as formas de colar cada vez que uma ficava manjada pelos professores. Posso dizer que cola é uma epidemia – não se trata de um aluno, são todos eles em um movimento que poucos se recusam a aderir.
Não sei como lidar com a cola. Não era uma aluna que colava, mas também não afirmo que nunca passei cola nem debati uma questão qualquer da prova com meus colegas de sala. Hoje, professora do ensino superior, a cola está presente no meu dia-a-dia. Tento enfrentá-la com chantagem emocional – apelo para o sentimento de justiça dos alunos, digo que “lá fora” eles não poderão colar, e que a cola separa os que vencerão dos que fracassarão.
Pura balela.
A verdade é que a cola me sugere uma forma de rebeldia. Ela me faz refletir sobre todo o sistema e me faz pensar não “como impedir a cola” e sim “por que os alunos colam, afinal”. Sim, por que eles colam? Por que existe um motim em sala de aula para que os alunos subvertam o sistema e levem as respostas para a prova, ou, ao menos, as matérias que eles deveriam ter estudado? Por que eles simplesmente não estudam?
Talvez eles estudem. É bem provável que estudem, pois não devem estudar o que eu acho que deveriam estudar ou o que o programa os obriga a estudar. É bem possível que o problema esteja no sistema, não nos alunos. Aliás, é o que faz mais sentido. Se todos colam – ou a maioria, preciso considerar que a culpa é minha, que tem algo errado acontecendo com o método avaliativo que impulsiona os alunos a burlarem as regras.
Tenho lido bastante sobre avaliação. A obra de Jussara Hoffman é inspiradora – ela me faz constatar que existe, sim, algo errado, mas que, apesar de sabermos disso, preferimos seguir com o fluxo. Descobri que, mesmo nunca tendo concordado com o sistema avaliativo classificatório, eu nunca fiz nada para mudá-lo – nem mesmo considerei fazer algo. Sempre me deixei levar pelas justificativas: o aluno prefere assim, o aluno não entende de outra forma, a sociedade exige, a culpa é dos concursos públicos! Na verdade, a culpa é mais minha, mesmo.
Continuo sem saber como lidar com a cola, com a grande certeza que a melhor forma ainda não é tentando impedir que o aluno cole, mas avaliando de forma que a cola não seja mais possível ou necessária.
Direitos Humanos em xeque #2
Direitos humanos não são uma questão de opinião.
Opinião todo mundo tem, sobre tudo e todos. Sempre que tomamos conhecimento de algo, mesmo que superficialmente, queremos opinar sobre. Emitimos opinião até sobre o que nem conhecemos, sobre o que ouvimos dizer. Como dito na publicação anterior, a inclusão digital e as redes sociais trouxeram a público nossas opiniões – e, com isso, inundamos o planeta com discursos odiosos sobre tudo que é diferente.
Opinião sobre direitos humanos fundamentais é o que não falta. Tem quem emita opinião sobre casamento, sobre inclusão, sobre acesso à educação, sobre direito de andar em público, sobre vestimentas, sobre religião – tudo dos outros. A vida alheia é objeto de análise direta e indireta e nossas opiniões ditam o que outras pessoas podem ou devem fazer para que sejam “pessoas” ou “normais” ou “de bem”.
Acontece que direitos humanos não são uma questão de opinião.
Somos todos iguais. Somos humanos, temos os mesmos direitos. Se a sua opinião é no sentido de restringir o acesso a direitos por determinados grupos, sua opinião é discriminatória e viola a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Se sua opinião é no sentido de impor a outros o não gozo de direitos que você tem, a sua opinião é discurso de ódio.
Os direitos humanos não fazem diferença de raça, sexo, credo, região, cor da pele, tipo de cabelo, tatuagem, roupa que veste. Os direitos humanos são para todas as pessoas humanas, todos que pertencem à raça humana. Não dá para ter opinião sobre quem pode ou não gozar de direitos que foram universalizados, direitos que correspondem à dignidade mínima que todo humano tem. Não dá para ter opinião sobre quais direitos determinadas pessoas podem acessar, pois os direitos humanos são indivisíveis. São tipo assim, para todas as pessoas, todos eles.
E, se você achou esse texto repetitivo, era para ser assim. Porque tem muita gente com opinião de que os direitos humanos foram feitos para eles, somente.