Súmula 377 do STF, Código Civil de 2002 e os diálogos constitucionais

Sei que o Código Civil de 2002 não é novidade, estando em vigor plenamente há 14 anos. Ele veio substituir o código de 1916 e chegou anos depois da Constituição de 1988,  porém, não posso deixar de considerar que muitos de seus dispositivos referentes ao Direito de Família se mostram conservadores e dissonantes dos próprios princípios norteadores do Estado Brasileiro.

Na publicação de hoje refletirei sobre o artigo 1641 do Código Civil de 2002 e a manutenção da Súmula 377 do STF, considerando o conteúdo contraditório entre ambos dispositivos normativos.

O Código Civil de 1916 previa, em seu artigo 258, o regime da separação de bens obrigatória, imposta a determinados casamentos. O objetivo normativo era claramente patrimonial – visava proteger patrimônio de um dos nubentes ou de seus herdeiros, precipuamente, desconsiderando que direitos patrimoniais são, geralmente, disponíveis e que não existem herdeiros de pessoas vivas.

Ainda, a imposição podia levar a situações que deixariam um dos cônjuges na mais absoluta miséria em caso de dissolução da união conjugal, principalmente depois do advento da Lei do Divórcio em 1977. O cônjuge que, casado sob regime da separação obrigatória, não tivesse bens em seu nome, ficaria sem nada em um eventual fim do casamento, haja vista que, à época, herdava apenas na ausência absoluta de descendentes, ascendentes ou colaterais. Não levava nem meação nem herança. Como era comum que os homens fossem os detentores do patrimônio, quem acabava ficando sem nada eram as mulheres, o que, provavelmente, impedia que elas encerrassem seus casamentos.

Consciente dessa problemática, o STF sumulou, em 1964, que os bens adquiridos na constância do casamento sob regime da separação obrigatória se comunicariam entre os cônjuges. Criou, a súmula, uma espécie de separação obrigatória de bens com meação, praticamente equiparando-a à comunhão parcial.

O STF entendeu que era possível estender a hipótese do artigo 259 do Código Civil de 1916 ao casamento realizado sob separação legal, considerando que os bens adquiridos na constância do casamento deveriam ser partilhados entre os cônjuges no silêncio do contrato. Em voto proferido no RE 9.128 de 1948, o Min. Lafayette de Andrada questionou que a intenção do legislador, apesar de compreensível, geralmente causava mais prejuízos do que benefícios:

Essas cautelas, de modo geral, são justas, mas na prática nem sempre dão resultados visados, pois muitas vêzes as conseqüências são danosas para as pessoas que a lei visa proteger.

Depois da Constituição de 1988, a competência para decidir tais questões sobre regimes de bens e partilha passou a ser do STJ, em hipótese de violação da lei. Manteve-se, no entanto, a Súmula 377 porquanto vigente o Código Civil de 1916.

Ocorre que o Código Civil de 2002 repetiu boa parte dos dispositivos conservadores do Código de 1916 no tocante ao Direito de Família, como os absurdos artigos 1520 e 1611 e as hipóteses de separação legal de bens, previstas no artigo 1641. A manutenção de um regime de separação obrigatória, pelo legislador, demonstrou que o legislativo insistiu em uma proteção normativa para patrimônio dos cônjuges e seus herdeiros, a despeito da vontade dos próprios cônjuges, presumindo, assim, uma aparente má-fé na realização de alguns casamentos.

Essa reprodução, no Código de 2002, do que havia sido reinterpretado pelo STF em 1964, mostrando opinião legislativa contrária à judicial, é um interessante exemplo de diálogo constitucional; e pouco nos colocamos a observar nessa perspectiva. Enquanto o STF, cumprindo sua competência antes da Constituição de 1988, se pôs a dizer que a intenção do legislador era nobre, porém não funcionava na prática, o legislador, posteriormente, decidiu mostrar ao Judiciário que mantém sua proposta de proteger o patrimônio de terceiros em detrimento da livre pactuação entre os cônjuges.

Essa reviravolta, porém, não alterou substancialmente o pensamento judicial. O STJ, então competente para decidir sobre a questão do regime da separação legal de bens, manteve a incidência da Súmula 377 em julgados recentes, como é o caso do AgRg no AREsp 650390 / SP, de relatoria do Min. João Otávio de Noronha, que define:

3. No regime da separação obrigatória, comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, sendo presumido o esforço comum (Súmula n. 377/STF).

Ocorre que o STJ, em geral, está decidindo sobre casamentos realizados na vigência do Código Civil de 1916, como no caso acima. Nesse sentido, também o REsp 1593663 / DF de relatoria do Min. Villas Bôas Cueva e no EREsp 1171820 / PR, de relatoria do Min. Raul Araújo que, apesar de fazer menção ao Código de 2002, trata de relação conjugal erigida sob a égide do Código anterior.

Mas, considerando que o Código Civil de 2002 repetiu as mesmas hipóteses de separação legal de bens do Código de 1916, e considerando que a sociedade é, atualmente, mais liberal sexualmente e menos conservadora em relação às formações familiares, com o afeto prevalecendo sobre outras estruturas (como a biológica, eventualmente), poderíamos afirmar que o STJ deve, ou deveria, manter o previsto na Súmula 377 do STF para todos os casamentos em regime de separação legal, independentemente de quando foram constituídos.

Aí questionamos: quem tem a palavra final sobre a Constituição e sobre o Direito é o poder democrático (legislativo) ou o Judiciário, cuja função é aplicar a lei e, como constitucionalmente previsto, também corrigir distorções nessa mesma lei? O controle de constitucionalidade não é um mito a ser discutido pelo Direito Brasileiro, ele é realidade posta expressamente na Constituição de 1988. Sem se adentrar em uma discussão mais profícua sobre o ativismo judicial e suas eventuais interferências na democracia, devemos ponderar sobre o claro debate dialógico ocorrido entre o Congresso e Judiciário Brasileiros sobre o tema da separação obrigatória de bens.

Ao ignorar o disposto na Súmula 377 do STF e manter a separação obrigatória de bens no ordenamento jurídico nacional, o legislador insistiu na sua relevância para a segurança das formações familiares protegidas pelo Direito. Afinal, poderia ter sido plenamente incorporada a previsão jurisprudencial da súmula em comento para que o regime da separação legal de bens fosse abolido. Agora, a vez de jogar está com os tribunais superiores, que devem decidir se acatam a vontade legislativa – e revogam a Súmula 377 do STF – ou se mantém seu posicionamento sobre a comunhão de bens adquiridos na constância do casamento celebrado sob regime da separação obrigatória.

Esse intrigante exemplo de diálogo constitucional é até mesmo frequente no Direito Brasileiro, apesar de pouco estudado e/ou investigado. Uma importante questão que precisa ser levantada é sobre a função do Judiciário ao tomar decisões como essa, que motivou a Súmula 377. O objetivo da interferência judicial não é desafiar o legislador ou subverter a lei em julgamentos por equidade contra legem, mas tão somente resguardar que minorias (nesse sentido, grupos não contemplados pela lei majoritária) sejam alijados do Direito.

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